Por Jorge Gómez (Colaboración).- El titular del Juzgado Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Necochea, doctor Carlos Alberto Herrera, resolvió hoy denegar el pedido de la firma que tuvo a su cargo hasta el 2 de mayo pasado la concesión de la playa municipal de camiones, hoy explotada por la propia comuna de Necochea. Fuentes de la firma privada anticiparon que se apelará la decisión del aludido magistrado. Detalles del escrito judicial conocido este miércoles 17 de agosto.-
El juez Carlos Alberto Herrera, titular del Juzgado Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Necochea, resolvió hoy “denegar” la medida cautelar destinada a suspender los efectos de los decretos dispuestos desde el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad local a través del cuales se ordenó, en mayo último, la caducidad de la concesión de la playa municipal de camiones, conocida comúnmente como “El Chiquero”, instancia judicial que fuera solicitada por la ex concesionaria comunal Playa de Camiones Quequén S.A..
La postura del magistrado ya estaría en manos de los abogados de ambas partes –DE de la comuna local y de la firma privada-, habiéndose anticipado que los representantes de aquella ex concesión procederían a apelar la decisión de Herrera, trámite que se cumpliría en los próximos días.
Vista esta posición, la postura del municipio quedó reforzada y validada en esta primera interpretación. Herrera expresa en su escrito, entre otros conceptos, que “conforme lo denuncia el requirente –la empresa- no surge ninguna nulidad manifiesta –de los decretos que dispusieron la caída de aquella concesión- y consecuentemente los presuntos vicios que afirma en sus escritos postulatorios necesitan ser acreditados en el marco del proceso anulatorio que afirma que oportunamente iniciara”.
Una fuente de Playa de Camiones SA.A. dio cuenta cierta sorpresa ante la decisión del aludido juez local. “Ante hechos similares –caducidad de concesiones puestas en ejecución por el DE- ha actuado diferente. Existen varios antecedentes, con la extensión de medidas cautelares. En esta ocasión no lo hizo, posición que será apelada en los días por venir”, afirmó.
Se recuerda que con el primer día hábil de mayo pasado la comuna de Necochea procedió a ocupar el predio de la playa municipal de camiones, produjo dos decretos que refrendaron la decisión del intendente Facundo López y en la actualidad tiene a su cargo el uso y explotación del servicio.
Se reproduce seguidamente por aquí la resolución del doctor Herrera, conocida en las primeras horas de la siesta de este miércoles 17 de agosto de 2017. Leamos:
PLAYA DE CAMIONES QUEQUEN S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE NECOCHEA S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA (371)
Necochea, 17 de agosto de 2016.-
Al escrito de fs. 400 agréguese, téngase presente el oficio debidamente con fecha 14 de julio de 2016.-
Al escrito de fs.401, téngase presente la adhesión a lo dispuesto por el Ac.3540/11 y la Res.1827/12 de la SCBA, sobre Notificaciones y Presentaciones Electrónicas.-
Téngase presente el domicilio constituido electrónico.-(art.40 texto ley 14.142 y 143bis incorp. por ley 14.142 del C.P.C.C.).-
Con el escrito de fs.405/430 se tiene por cumplido a fs.397, agréguese sin acumular los expedientes administrativos detallados a fs. 430 in fine.-
Téngase presente el cumplimiento del art 3 de la ley 8480 y 13 de la ley 6716 por parte del apoderado de la Municipalidad de Necochea Dr. Marcos Migdal.-
Téngase presente el domicilio constituido electrónico en el acápite III .-(art.40 texto ley 14.142 y 143 bis incorp. por ley 14.142 del C.P.C.C.).-
En virtud de ello se pasa a resolver la medida cautelar solicitada en el acápite V de la presentación de fs.359/396.-
AUTOS Y VISTOS:
Que la actora Playa de Camiones de Quequén S.A. , interpone formal demanda con pretensión de MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA (fs. 247/295 y su ampliación 359/396), para que suspenda los efectos del decretos del Intendente de la Municipalidad de Necochea n° 1273/16 y 1769/16, y consecuentemente se ordene la restitución inmediata de la playa de estacionamiento de camiones cuya caducidad fuera dispuesta por el primero de ellos, decreto municipal nº 1.273/16 (fs.45/47), y confirmada por el decreto municipal 1.769/16, hasta tanto se sustancie una hipotética y futura pretensión anulatoria contra el mismo (fs.395 vta).-
Que el accionante relata que por Ordenanza Nº 8342, se autorizó el llamado a licitación, a los fines de otorgar la concesión de Uso y Explotación de la Playa Municipal de Estacionamiento de Camiones.-
Que con fecha 8 de mayo de 2015 se firmó el contrato de concesión, otorgando a la empresa la concesión por el término de veinte(20) años, con la posibilidad de prorrogarse por diez (10) años más (fs.248).-
Que la Concesión se venía desarrollando en términos normales, hasta que en forma sorpresiva, intempestiva e ilegalmente y sin previa notificación, por decreto municipal n°1.273/16 se dispuso la caducidad de la misma, tomando posesión la Municipalidad de la concesión otorgada.-
Que con posterioridad, por medio del decreto municipal n°1.769/16 la administración resuelve el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa, contra el decreto n°1.273/18, desestimando el mismo, y confirmado así en un todo, el acto que declara la caducidad del contrato de concesión.-
Manifiesta y funda su derecho expresando en forma detallada los vicios que entiende se encuentran en los actos administrativos acá cuestionados son violatorios y contrarios a lo estipulado oportunamente en el contrato de concesión de la unidad fiscal.-
2.- Que a fs. 397 se requirió a la demandada que presente informe en el marco de lo estatuido en el art.23 inc. 1º del C.P.C.A., el que fuera contestado a fs. 405/430.-
Y con dicha contestación se pasa a tratar la cautelar solicitada.-
CONSIDERANDO:
Que a los fines de resolver la cautelar solicitada, es necesario el examen de los actos nº 1.273/16 y nº1.769/16, por medio de los cuales se decretó y posteriormente se ratificó la caducidad de la concesión.-
Que es necesario a los efectos de resolver la medida cautelar solicitada oportunamente efectuar una lectura amplia y correlacionada de ambos actos administrativos, dictados por la autoridad municipal.-
Así no cabe dudas que la medida finalmente adoptada por el municipio, se refiere en primer término, a una serie de hechos, a los que unilateralmente entiende como incumplimientos contractuales, así como también expresa la posibilidad de poner fin a un contrato de concesión en cualquier momento fundándose en el interés general, para finalmente expresar la necesidad de “continuar con el funcionamiento el servicio de la Playa de Camiones, en razón del inminente comienzo de una nueva cosecha, con el consecuente incremento de la llegada de camiones a nuestra ciudad, …estima procedente declarar Estado de Emergencia”, lo cual queda expresado con mayor claridad, cuando en los considerando finales del decreto n°1.769/16, expresa que asume el control del contrato de concesión fundándose en el interés público, conforme al art. 7 de la ley 13.981. –
Ahora bien en atención a ello y de las constancias de autos, permiten apreciar prima facie que no se han cumplido con todos los presupuestos que autorizan el otorgamiento de la medida peticionada (arts. 22 inc. 1° y 25 inc. 1° del C.P.C.A.) así pues:
a).-Verosimilitud del derecho: En el proceso contencioso administrativo, la determinación de éste presupuesto se vincula con la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los actos administrativos.-La doctrina ha señalado que la presunción de legitimidad consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho en virtud de las garantías subjetivas y objetivas que preceden a su emanación, siendo una prerrogativa de la Administración, resultante de su régimen exorbitante, y por ende, no necesita ser declarada por autoridad alguna, ya que el Estado tiene a su favor esta presunción por mandato de la ley.-
Asimismo, compartimos la doctrina que sostiene que la presunción de legitimidad existe sólo en tanto y en cuanto el acto no es manifiesta ni evidentemente inválido.-
Que nuestro máximo tribunal bonaerense tiene dicho que “en principio, no corresponde la suspensión de los actos del poder público, ya que los mismos llevan la presunción de legitimidad debiendo tenerse en cuenta el carácter restrictivo de las medidas cautelares cuando están dirigidas contra actos del mencionado poder” (DJBA, t.119, p.889).- En igual sentido la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal nacional ha sostenido que cuando el objeto de la tutela cautelar consista en la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, su procedencia exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que ellos gozan, que sólo cede ante supuesto de actos irregulares(C.S.J.N. Fallos:293:133; 318:2431;y 322:2272).-
Para desvirtuar la presunción de legitimidad y así entonces demostrar la verosimilitud del derecho, tenemos que estar frente a una nulidad manifiesta, esto es cuando el vicio que afecta el acto administrativo, surge palmariamente del propio acto, sin necesidad de efectuar una investigación de hecho, distinguiéndose así de aquellos, en que es meramente verosímil o no manifiesto.-
En el sub examine, la Municipalidad de Necochea por medio de su Intendente dicta dos decretos, por medios de los cuales expresa la voluntad de extinguir su vínculo contractual, con el concesionario, Playa de Camiones Quequén S.A., efectuándolo dentro del marco de atribuciones que le otorga la ley 13.981, en particular su artículo 7°, el cual es conteste con el art. 41 inc. D del contrato de Concesión de fs.110/116.-
Así y en el acotado margen de análisis previsto para la resolución de medidas cautelares no aparece acreditado prima facie que el accionar de la administración en el dictado de los actos administrativos que se pretenden dejar sin efecto, luzcan inválidos al menos en forma manifiesta , lo que permitiría sin más tener por acreditado el requisito previsto en el art. 22 inc. 1 ap. “a” del C.P.C.A.-
En suma, de la lectura de los decretos nº 1.273/16 y 1.769/16 prima facie y conforme lo denuncia el requirente no surge ninguna nulidad manifiesta, y consecuentemente los presuntos vicios que afirma en sus escritos postulatorios, necesitan ser acreditados en el marco del proceso anulatorio, que afirma que oportunamente iniciará.
Tal es el criterio resuelto por nuestra Alzada en los autos G-941-NE1 “WEB 21 CORPORATION S.A Y OTRO/A C/ MUNICIPALIDAD DE NECOCHEA S/ PRETENSION ANULATORIA” Sent. del 11/12/2008 y C-6044-AZ1 “SENTENAC, AMAURICIO GERMAN C/MINISTERIO DE CULTURA Y EDUCACION DE LA PROVICNIA DE BUENOS AIRES S/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA” con fecha 22/10/2015.-
b)-Conforme a tales lineamientos y los antecedentes del caso sub examine verificados en el marco de la sumaria cognitio con la que cabe analizar la medida cautelar peticionada, no permite tener por acreditados los presupuestos que tornan procedente la misma.-
En primer lugar no se advierte, con la claridad que exige la concesión de una medida cautelar, el fumus bonis iuris invocado en la demanda( Art. 22 inc.1º “a” C.P.C.A., ley 12.008, según ley 13.101).-
Que tal como lo sostiene la Suprema Corte de Justicia, a partir de la aplicación del artículo 22 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, la procedencia de las medidas cautelares se supedita a la concurrencia de los tres requisitos consagrados en su primer inciso, motivo por el cual, ausente uno de ellos, resulta inoficioso pasar a considerar los restantes (S.C.J.B., doctrina causa B.65043,”Trade”, res. 4-VIII-2004).-
Por último, cabe exponer que la medida aquí adoptada no constituye ni deben ser interpretada como un prejuzgamiento de la cuestión de fondo debatida en autos.-
Por los fundamentos precedentemente expuestos;
RESUELVO:
1)Denegar la medida cautelar destinada a suspender los efectos de los decretos municipales n° 1273/16 y 1769/16 solicitada por la actora contra la Municipalidad de Necochea.-(arts.22 inc.1º del C.P.C.A., ley 12.008, según ley 13.101).-
2)Notifíquese.-(art.135 del C.P.C.C.).-
Dr. Carlos Alberto Herrera
JUEZ
